Wie berechnen Sie die Sperrfrist nach OR 336c korrekt, um eine nichtige Kündigung zu vermeiden?

Eine Kündigung auszusprechen, ist bereits eine heikle Managementaufgabe. Stehen jedoch Krankheit, Schwangerschaft oder Militärdienst im Raum, verwandelt sich der Prozess in ein juristisches Minenfeld. Als Arbeitgeber in der Schweiz agieren Sie hier unter strengen Auflagen, bei denen ein einziger Fehler gravierende finanzielle und rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Eine zur Unzeit ausgesprochene Kündigung ist nichtig, was bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis weiterläuft und der Lohnanspruch bestehen bleibt.

Die meisten Führungskräfte und HR-Verantwortlichen kennen die grundlegenden Sperrfristen nach Art. 336c Obligationenrecht (OR): 30 Tage im ersten Dienstjahr, 90 Tage vom zweiten bis zum fünften und 180 Tage ab dem sechsten Dienstjahr. Doch die wahre Gefahr lauert nicht in diesen bekannten Zahlen. Sie steckt im Detail: in der Frage, ob zwei Krankheiten als eine gelten, wann ein Arztzeugnis angezweifelt werden darf und wie die eigene, oft unterschätzte Fürsorgepflicht eine rechtmässige Kündigung untergraben kann.

Die korrekte Handhabung ist somit weit mehr als nur das Zählen von Kalendertagen. Es ist ein Akt des proaktiven Risikomanagements. Der entscheidende Fehler liegt oft nicht in der Berechnung selbst, sondern in der mangelhaften Dokumentation und der falschen Einschätzung von Zusammenhängen, die eine scheinbar gültige Kündigung im Nachhinein kippen können.

Dieser Leitfaden führt Sie präzise durch die komplexesten Szenarien des Kündigungsschutzes. Er zeigt Ihnen nicht nur die Regeln, sondern auch die dahinterliegenden Mechanismen und Fallstricke auf, damit Sie Ihre Entscheidungen auf einer soliden und rechtssicheren Basis treffen können.

Warum ist eine Kündigung im 3. Dienstjahr erst nach 90 Tagen Krankheit gültig?

Die Sperrfrist bei Krankheit ist gestaffelt und hängt ausschliesslich von der Anzahl der Dienstjahre ab. Im dritten Dienstjahr befindet sich ein Mitarbeiter in der zweiten Stufe des Schutzes, die eine Sperrfrist von 90 Tagen vorsieht. Diese Frist beginnt am ersten Tag der attestierten Arbeitsunfähigkeit. Eine während dieser 90 Tage ausgesprochene Kündigung ist nichtig und muss nach Ablauf der Sperrfrist erneut und unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochen werden. Die Staffelung ist klar geregelt und sieht gemäss den gesetzlichen Vorgaben des SECO 30 Tage im ersten, 90 Tage vom zweiten bis fünften und 180 Tage ab dem sechsten Dienstjahr vor.

Die eigentliche Komplexität entsteht bei wiederholten Krankheitsabsenzen. Die entscheidende Frage ist, ob es sich um eine neue Krankheit handelt, die eine neue Sperrfrist auslöst, oder um einen Rückfall derselben Krankheit. Gerichte prüfen hier den sachlichen bzw. kausalen Zusammenhang. Besteht ein solcher Zusammenhang, werden die Krankheitstage zusammengezählt und es läuft keine neue Sperrfrist an.

Ein weiterer wichtiger Punkt betrifft die teilweise Arbeitsunfähigkeit. Auch hier gilt Vorsicht:

• Die Sperrfrist gilt auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unabhängig vom Grad der Einschränkung (z.B. 50 %).
• Eine Ausnahme bildet die rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit, bei der ein Mitarbeiter für eine andere Tätigkeit voll einsatzfähig wäre. Gemäss einem Bundesgerichtsentscheid (BGer 1C_595/2023) besteht hier kein Kündigungsschutz.
• Die Arbeitsunfähigkeit muss in jedem Fall durch ein gültiges Arztzeugnis lückenlos dokumentiert sein.

Kündigung nach der Niederkunft: Wie lange dauert der absolute Kündigungsschutz für Mütter?

Der Schutz von Müttern im Arbeitsrecht ist in der Schweiz absolut und nicht verhandelbar. Nach der Niederkunft geniesst eine Arbeitnehmerin einen umfassenden Kündigungsschutz. Gemäss Artikel 336c des Obligationenrechts darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft nicht kündigen. Eine in diesem Zeitraum ausgesprochene Kündigung ist ohne Wenn und Aber nichtig.

Diese Schutzfrist von 16 Wochen nach der Geburt, wie im schweizerischen Obligationenrecht festgelegt, ist fix und unabhängig von der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Sie beginnt am Tag der Geburt und endet genau 112 Tage später. Es ist essenziell zu verstehen, dass dieser Schutz nicht nur die Mutter, sondern auch die Stabilität der Familie in einer sensiblen Phase sichern soll.

Im Gegensatz zum Mutterschutz bietet der seit 2021 geltende Vaterschaftsurlaub keinen vergleichbaren Kündigungsschutz. Zwar hat der Vater Anspruch auf zwei Wochen bezahlten Urlaub, eine spezifische Sperrfrist, die eine Kündigung während dieser Zeit verbietet, existiert jedoch nicht. Eine Kündigung könnte allenfalls als missbräuchlich angefochten werden, wenn sie ausschliesslich aufgrund des Urlaubsbezugs erfolgt, was in der Praxis aber schwer zu beweisen ist. Für Arbeitgeber bedeutet dies eine klare rechtliche Unterscheidung: Der Schutz der Mutter ist absolut, der des Vaters nicht.

Das Risiko, einem Mitarbeiter kurz vor dem WK zu kündigen

Die Kündigung im Zusammenhang mit obligatorischem Militär-, Zivil- oder Schutzdienst ist eine weitere Stolperfalle für Arbeitgeber. Das Gesetz (Art. 336c OR) schützt Arbeitnehmer, die eine gesetzliche Pflicht erfüllen. Das Risiko einer nichtigen Kündigung ist hier besonders hoch, wenn die Zeitplanung nicht exakt beachtet wird. Der Schutz gilt während des Dienstes sowie, sofern der Dienst mehr als elf Tage dauert, auch während vier Wochen davor und danach.

Eine Kündigung, die während dieser Schutzperiode ausgesprochen wird, ist nichtig. Wird die Kündigung jedoch vor Beginn der Schutzfrist gültig ausgesprochen, so wird die Kündigungsfrist während des Dienstes unterbrochen und läuft erst nach dessen Ende weiter. Die zeitliche Abfolge ist also matchentscheidend.

Die folgende Tabelle fasst die kritischen Szenarien übersichtlich zusammen und zeigt die direkten rechtlichen Konsequenzen auf, wie sie auch von kantonalen Arbeitsämtern kommuniziert werden.

Über die klare Regel der Nichtigkeit hinaus müssen Arbeitgeber auch das Konzept der missbräuchlichen Kündigung im Auge behalten, das in anderen Kontexten relevant wird. Das Bundesgericht hat dies mehrfach präzisiert, wie eine Entscheidung aus dem Jahr 2019 zeigt:

Eine ordentliche Kündigung bei abgelaufener Sperrfrist andauernder Krankheit ist missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR, wenn die weiterhin bestehende Krankheit auf eine Verletzung der dem Arbeitgeber obliegenden Fürsorgepflicht gemäss Art. 328 OR zurückzuführen ist

– Bundesgericht, BGer 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019

Auch wenn dieser Grundsatz hier den Kontext von Krankheit betrifft, illustriert er ein übergeordnetes Prinzip: Das Recht schützt nicht nur vor formal falschen, sondern auch vor treuwidrigen Handlungen.

Wie verschiebt sich der Austrittstermin, wenn der Gekündigte während der Frist krank wird?

Ein häufiges und fehlerträchtiges Szenario: Die Kündigung wurde gültig ausgesprochen, doch der Mitarbeiter wird während der laufenden Kündigungsfrist krank. In diesem Fall wird die Kündigungsfrist unterbrochen. Sie läuft erst nach Ende der Arbeitsunfähigkeit bzw. nach Ablauf der maximalen Sperrfrist weiter. Der Austrittstermin verschiebt sich dadurch nach hinten.

Wichtig ist hierbei: Der Endtermin des Arbeitsverhältnisses verschiebt sich nicht einfach um die Anzahl der Krankheitstage. Er muss auf den nächsten ordentlichen Kündigungstermin, in der Regel das Monatsende, fallen. Eine exakte Berechnung ist daher unumgänglich, um spätere Unklarheiten und Lohnnachforderungen zu vermeiden.

Die korrekte Berechnung erfolgt in vier Schritten, um den neuen Austrittstermin präzise zu ermitteln:

1. Ursprüngliche Kündigungsfrist bestimmen: Ermitteln Sie das Datum, an dem das Arbeitsverhältnis ohne Krankheit geendet hätte (z.B. 31. Mai).
2. Krankheitstage während der Frist zählen: Zählen Sie die Anzahl der Kalendertage (nicht Arbeitstage!) der Arbeitsunfähigkeit, die in die laufende Kündigungsfrist fallen.
3. Restliche Kündigungsfrist berechnen: Zählen Sie die verbleibenden Tage der Kündigungsfrist ab dem Ende der Arbeitsunfähigkeit weiter.
4. Auf nächstes Monatsende verlängern: Das so berechnete neue Enddatum ist der frühestmögliche Austrittstermin. Das Arbeitsverhältnis endet jedoch erst am darauffolgenden Monatsende (z.B. wenn die Frist neu am 10. Juni endet, ist der definitive Austrittstermin der 30. Juni).

Dieses Vorgehen stellt sicher, dass die gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden und sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer Klarheit über den finalen Austrittstermin haben.

Arztzeugnis anzweifeln: Wann dürfen Sie den Mitarbeiter zum Vertrauensarzt schicken?

Ein Arztzeugnis hat eine hohe Beweiskraft, ist aber kein unumstössliches Dokument. Als Arbeitgeber haben Sie das Recht und unter Umständen sogar die Pflicht, bei begründeten Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen. Dies ist ein heikler Schritt, der gut begründet sein muss, um nicht den Vorwurf der Schikane auf sich zu ziehen. Es geht darum, Klarheit zu schaffen und die Lohnfortzahlungspflicht zu überprüfen.

Begründete Zweifel können in verschiedenen Situationen aufkommen. Es reicht nicht aus, ein blosses „Bauchgefühl“ zu haben. Sie benötigen konkrete, objektive Anhaltspunkte. Typische Indizien, die eine vertrauensärztliche Untersuchung rechtfertigen, sind:

• Häufige und kurze Krankmeldungen, insbesondere vor oder nach Wochenenden und Feiertagen.
• Ein Arztzeugnis, das mit einer auffällig langen Rückwirkung ausgestellt wurde.
• Die Information, dass das Zeugnis lediglich aufgrund einer Telefonkonsultation ausgestellt wurde.
• Beobachtungen, die im Widerspruch zur attestierten Arbeitsunfähigkeit stehen (z.B. Ausübung sportlicher Aktivitäten, die bei der attestierten Krankheit unmöglich sein sollten).
• Formelle Mängel am Zeugnis selbst, wie eine fehlende Datierung oder unklare Angaben zur Dauer.

Die Weigerung des Mitarbeiters, sich einer zumutbaren vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, kann eine Verletzung seiner Treuepflicht darstellen und im Extremfall eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Gleichzeitig entwickelt sich die Rechtsprechung stetig weiter.

Kündigung zur Unzeit: Wann darf eine Vertragsauflösung gemäss OR Schadenersatz auslösen?

Im Schweizer Arbeitsrecht ist es entscheidend, zwischen einer nichtigen und einer missbräuchlichen Kündigung zu unterscheiden. Die Rechtsfolgen sind fundamental verschieden und stellen für Arbeitgeber ein unterschiedlich hohes Risiko dar. Eine Verwechslung kann zu erheblichen finanziellen Konsequenzen führen.

Eine nichtige Kündigung ist eine Kündigung, die zur „Unzeit“ erfolgt – also während einer Sperrfrist wie Krankheit, Unfall, Schwangerschaft oder Militärdienst (Art. 336c OR). Sie ist rechtlich inexistent. Das Arbeitsverhältnis läuft unverändert weiter, als wäre die Kündigung nie ausgesprochen worden. Der Arbeitgeber schuldet weiterhin den vollen Lohn und muss die Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist erneut aussprechen.

Eine missbräuchliche Kündigung (Art. 336 OR) hingegen ist formell gültig und beendet das Arbeitsverhältnis. Sie ist jedoch aus unzulässigen, sachfremden Gründen erfolgt, beispielsweise als Racheakt, wegen der Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft oder aufgrund des Alters des Mitarbeiters. In diesem Fall kann der betroffene Mitarbeiter eine Entschädigung fordern, die gemäss Art. 336a OR bei schweren Fällen bis zu 6 Monatslöhne betragen kann. Der Lohn ist nach Vertragsende aber nicht mehr geschuldet.

Die folgende Tabelle stellt die zentralen Unterschiede gegenüber, um die Tragweite beider Konzepte zu verdeutlichen.

Burnout-Prävention: Was müssen Sie als Arbeitgeber dokumentieren, um haftungsfrei zu bleiben?

Das Thema Burnout stellt Arbeitgeber vor eine besondere Herausforderung. Eine Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist ist zwar grundsätzlich möglich, kann aber als missbräuchlich eingestuft werden, wenn der Burnout auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Art. 328 OR) zurückzuführen ist. In einem solchen Fall liegt die Beweislast oft beim Arbeitgeber: Sie müssen nachweisen können, dass Sie alles Zumutbare unternommen haben, um die Gesundheit des Mitarbeiters zu schützen.

Eine lückenlose und proaktive Dokumentation ist hier Ihr stärkster Schutzschild. Es geht nicht darum, den Mitarbeiter zu überwachen, sondern darum, Ihre Bemühungen und Hilfsangebote nachweisbar zu machen. Das Bundesgericht formuliert diesen Zusammenhang sehr klar:

Eine nach Art. 336 OR verpönte Treuwidrigkeit läge vor, wenn die krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Verletzung einer dem Arbeitgeber obliegenden Fürsorgepflicht zuzuschreiben wäre

– Bundesgericht, BGer 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019

Ihre Dokumentation dient als Beweis dafür, dass Sie Ihrer Verantwortung nachgekommen sind. Sie sollte objektiv, zeitnah und umfassend sein.

Die folgende Checkliste zeigt auf, welche Elemente zentral sind, um Ihre Fürsorgepflicht aktiv zu managen und im Streitfall belegen zu können. Betrachten Sie dies als essenziellen Teil Ihres HR-Risikomanagements.

Wie formulieren Sie ein Arbeitszeugnis wohlwollend aber wahrheitsgetreu, ohne vor Gericht zu landen?

Das Arbeitszeugnis ist oft der letzte Akt eines Arbeitsverhältnisses und birgt erhebliches Konfliktpotenzial. Das Schweizer Recht verlangt, dass ein Zeugnis sowohl wahrheitsgetreu als auch wohlwollend sein muss, um das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unnötig zu erschweren. Dieser Spagat ist besonders nach einer konfliktbehafteten Trennung oder einer Kündigung wegen ungenügender Leistung eine grosse Herausforderung für jeden Arbeitgeber.

Die Kunst besteht darin, negative Aspekte sachlich und konstruktiv zu formulieren, ohne vernichtende Kritik zu üben oder codierte Formulierungen zu verwenden, die in der HR-Branche als negative Signale verstanden werden. Eine transparente und ehrliche Kommunikation während des gesamten Trennungsprozesses kann hier viele Probleme von vornherein vermeiden.

• Leistungen objektiv beschreiben: Stützen Sie sich auf Fakten und konkrete Beispiele statt auf pauschale Urteile. Beschreiben Sie Aufgaben und Verantwortlichkeiten präzise.
• Positive Aspekte hervorheben: Jede Leistung hat auch positive Seiten. Fokussieren Sie sich darauf, ohne die Wahrheit zu verbiegen.
• Standardfloskeln vermeiden: Formulierungen wie „er bemühte sich“ werden oft negativ interpretiert. Verwenden Sie eine klare und direkte Sprache.
• Widersprüche zum Kündigungsgrund vermeiden: Ein Zeugnis, das hervorragende Leistungen attestiert, steht im Widerspruch zu einer Kündigung wegen schlechter Performance und schwächt Ihre Position.

In vielen Fällen ist eine Aufhebungsvereinbarung die beste Lösung, um Zeugnisstreitigkeiten vorzubeugen. Darin können sich beide Parteien im Voraus auf den exakten Wortlaut des Zeugnisses einigen. Eine solche Vereinbarung schafft Rechtssicherheit für beide Seiten.

Um diese Grundsätze korrekt anzuwenden und rechtliche Risiken zu minimieren, besteht der nächste logische Schritt darin, Ihre internen HR-Prozesse zu überprüfen und Ihre Führungskräfte gezielt in diesen heiklen Themen zu schulen.